Une entreprise peut acquérir une position forte grâce à l’investissement, l’innovation, l’efficacité ou la préférence des clients. Le droit de la concurrence n’interdit pas cette réussite. Il interdit l’abus d’une position dominante, non sa détention.
La section 3 de la Competition Act, 2010 vise l’utilisation abusive du pouvoir de marché par des pratiques empêchant, restreignant, réduisant ou faussant la concurrence. Son application nécessite l’examen séparé du marché pertinent, de la dominance et de l’abus allégué. (CCP : position dominante)
Définir d’abord le marché pertinent
La dominance ne peut être évaluée utilement sans identifier le marché où agit l’entreprise.
Selon la section 2, le marché comporte une dimension de produits ou services et une dimension géographique. La première examine l’interchangeabilité pour les clients, au regard des caractéristiques, prix et usages prévus. La seconde concerne la zone où les conditions concurrentielles sont suffisamment similaires.
Une catégorie large comme les « télécommunications » peut masquer une question étroite d’accès à une installation ou infrastructure. À l’inverse, un marché centré sur le seul produit préféré du plaignant peut donner une image artificiellement faible de la concurrence. Les lignes directrices de la CCP définissent le marché pour identifier les contraintes concurrentielles réelles. (CCP : lignes directrices sur la section 3)
Une bonne question de départ est : Quelles alternatives les clients peuvent-ils réellement utiliser, et qu’est-ce qui les empêcherait d’en changer ?
Qu’est-ce qu’une position dominante ?
Le concept légal vise la capacité de se comporter, dans une mesure appréciable, indépendamment des concurrents, clients, consommateurs et fournisseurs.
Une entreprise est présumée dominante lorsque sa part du marché pertinent dépasse 40%. Le mot dépasse compte : la formule n’est pas simplement « 40% ou plus ». Mais la part de marché ne résume pas tout. Les explications de la CCP reconnaissent qu’une entreprise en dessous de ce niveau peut néanmoins détenir un pouvoir de marché substantiel dans un marché donné. Voir la section 2.
Sont pertinents les barrières à l’entrée, l’accès aux infrastructures ou intrants, le pouvoir de négociation des clients, la durabilité de la position et les fournisseurs alternatifs. Une forte part dans un marché facilement accessible diffère du contrôle d’une infrastructure que les rivaux ne peuvent reproduire de façon réaliste. (CCP : lignes directrices sur la section 3)
La Loi envisage également une dominance de plusieurs entreprises. Additionner les parts d’entreprises sans lien ne suffit pas automatiquement à établir une dominance collective ; celle-ci nécessite sa propre base économique et factuelle.
La dominance ne prouve pas l’abus
Le plaignant doit identifier le comportement et expliquer pourquoi il constitue un abus au sens de la section 3. Perdre des clients au profit d’un rival plus efficace n’équivaut pas à être évincé par un usage illégal du pouvoir de marché.
Les principales catégories sont les suivantes.
Prix et conditions inéquitables, discrimination
La section 3 vise les hausses de prix déraisonnables, les conditions commerciales inéquitables et la discrimination tarifaire injustifiée. Elle couvre également les conditions différentes appliquées à des opérations équivalentes lorsqu’elles désavantagent des partenaires sur le plan concurrentiel.
La comparaison doit être pertinente. Quantités, risque de crédit, coûts de livraison, obligations de service et autres circonstances objectives peuvent expliquer des différences. Une plainte fondée uniquement sur deux factures différentes peut laisser les questions essentielles sans réponse. (CCP : lignes directrices sur la section 3)
Ventes liées et obligations sans rapport avec le contrat
Une entreprise dominante peut susciter des préoccupations lorsqu’elle subordonne le produit recherché à l’acquisition d’un autre produit ou service. La section 3 vise aussi les obligations contractuelles supplémentaires étrangères à l’objet de l’opération.
Il faut identifier les produits ou obligations, la liberté réelle du client et la justification avancée. Une offre groupée ayant un véritable motif commercial ne doit pas être présumée produire les mêmes effets qu’une vente liée d’éviction. (CCP : position dominante)
Prix prédateurs et éviction
La section 3 identifie les prix prédateurs visant à chasser les concurrents, empêcher l’entrée et monopoliser le marché. Elle couvre aussi les boycotts et l’exclusion de la production, distribution, vente ou des services.
Des prix faibles ne sont pas automatiquement prédateurs. L’allégation exige des preuves de coûts, comportement tarifaire, durée, conditions de marché et mécanisme d’éviction. Sinon, elle risque de confondre concurrence tarifaire vigoureuse et atteinte à la concurrence. (CCP : lignes directrices sur la section 3)
Refus de contracter
Un refus de fournir ou d’accorder l’accès peut être contrôlé lorsqu’une entreprise dominante utilise sa position pour évincer des concurrents. La section 3 n’impose toutefois pas à toute entreprise de contracter avec tout demandeur.
La nature de l’installation, les alternatives, les contraintes techniques, la solvabilité et les autres explications objectives doivent être examinées. La question est de savoir si le refus constitue un usage abusif du pouvoir de marché établi.
Exemple publié : accès aux infrastructures de télécommunications
Dans In the matter of Show Cause Notice issued to Defence Housing Authority Islamabad/Rawalpindi, 2022 CLD 31 (CCP), la Commission a examiné le traitement d’un fournisseur de télécommunications sollicitant un droit de passage (right-of-way). Étaient allégués un refus et des conditions d’accès discriminatoires, alors qu’un fournisseur affilié bénéficiait d’un traitement préférentiel.
La CCP a constaté des infractions à la section 3 et ordonné des mesures correctrices d’accès. La décision montre comment le contrôle d’un marché d’accès étroitement défini peut affecter des services connexes. Elle a également examiné la question des effets interprovinciaux issue de l’arrêt du Lahore High Court sur la compétence. (2022 CLD 31 (CCP))
Il s’agit d’une décision de la CCP, et non d’un arrêt de la Cour suprême déclarant illégal tout refus d’accès d’un propriétaire foncier. Son intérêt réside dans le marché, le contrôle, la discrimination et les conséquences établis dans cette affaire.
Justification objective et preuves
Le défendeur doit expliquer le fondement commercial ou technique réel. Invoquer seulement la « liberté de gestion » ne répond pas nécessairement à une plainte d’éviction étayée. De même, le grief doit examiner une véritable explication plutôt que l’ignorer.
Les éléments utiles comprennent les politiques de fourniture, coûts, capacités, contrats comparables, changements de fournisseur et motifs contemporains. Le plaignant doit préciser l’obstacle ou le désavantage et le relier à l’atteinte à la concurrence.
Les lignes directrices reconnaissent la justification objective et la proportionnalité. Les preuves doivent donc montrer le but légitime allégué et le lien entre celui-ci et la restriction choisie. (CCP : lignes directrices sur la section 3)
Quelles mesures la CCP peut-elle imposer ?
Selon la section 31(a), elle peut exiger les actes nécessaires pour rétablir la concurrence et prévenir la répétition. La décision peut porter sur l’accès, les conditions contractuelles ou la cessation d’une pratique selon la violation prouvée.
La section 32 permet des mesures provisoires si ses conditions sont remplies. La responsabilité et les sanctions définitives restent soumises à la procédure prescrite et au droit d’être entendu.
Pour une violation du chapitre II, la section 38 autorise une sanction jusqu’à 75 millions de PKR ou jusqu’à 10% du chiffre d’affaires annuel, selon les circonstances. La Loi ne dit pas automatiquement « le montant le plus élevé ». Le non-respect d’une décision peut produire des conséquences distinctes. (Competition Act, 2010 — texte officiel)
Conclusion
Un dossier solide relie un marché correctement défini, un pouvoir démontrable et un abus identifié. Une part impressionnante ou un grief commercial grave ne suffit pas sans ce lien.
Les avocats en concurrence et antitrust au Pakistan de Legum Law Firm conseillent sur la distribution, l’accès, les prix et la réponse aux enquêtes et procédures de la CCP.
Ces informations générales ne remplacent pas un conseil sur le marché, les preuves et le droit applicables à un litige particulier.
